Um estudo do instituto da desaposentação no ordenamento jurídico pátrio

O direito da seguridade social é um direito social nos termos do art. 6º da Constituição Federal de 1988[1]. A Carta Magna relaciona a saúde, a previdência social e a assistência social como direito prestacionais sociais de índole positiva no rol de direito fundamentais.

Destarte, a expressão seguridade social, que está elencada em nossa Constituição Federal, é termo utilizado apenas de forma genérica pelo legislador constituinte para nomear o sistema de proteção que engloba os três programas sociais de intensa relevância: a previdência, a saúde e a assistência social.

Está inserido no caput do artigo 194 da Constituição Federal de 1988[2] que:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos a da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. (Com redação determinada pela EC n. 20/98)

“O sistema de seguridade social, em seu conjunto, visa a garantir que o cidadão se sinta seguro e protegido em sua existência, tendo por fundamento a solidariedade humana”[3].

Conforme os ensinamentos de Fábio Zambitte Ibahim[4]:

A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelos Estados e particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações para o sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida digna.

“Sendo um conjunto de medidas destinadas a atender as necessidade básicas do ser humano, o direito da seguridade destina-se a garantir, precipuamente, o mínimo de condição social necessária a uma vida digna, atendendo ao fundamento da República contido no art. 1º, III, da CF/88[5]”.

2. NATUREZA JURÍDICA DO ATO CONCESSIVO DA APOSENTADORIA

José Cretella Junior[6] leciona que “a concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em um ato emanado pelo Estado, no exercício de suas funções, tendo por finalidade reconhecer uma situação jurídica subjetiva”.

Na medida em que emana do Poder Público, como sendo sua função típica, tem natureza jurídica de ato administrativo concessivo de benefício previdenciário, pois de modo vinculado reconhece o direito do beneficiário em receber a prestação estatal.

“Tal ato tem natureza meramente declaratória, já que somente reconhece ao segurado o direito assegurado em Lei, mediante prova do atendimento de requisitos legais”, assevera, Fábio Zambitte[7].

3. A DESAPOSENTAÇÃO PROPRIAMENTE DITA

Na lição de Ruy Barbosa Marinho Ferreira[8], tem-se que:

A definição da desaposentação é tida como a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou em Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos, e tem como único objetivo possibilitar o recebimento de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário, ou seja, é a possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o intuito de obter benefício mais vantajoso financeiramente.

Para o renomado jurista Wladimir Novaes Martinez[9]:

[...] desaposentação é uma renúncia à aposentação, sem prejuízo do tempo de serviço ou do tempo de contribuição, per se, irrenunciáveis, seguida ou não de volta ao trabalho, restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro regime de Previdência Social, sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros.

O direito à renúncia ao benefício é inquestionável, pois se trata de direito patrimonial disponível, figurando o segurado seu único titular. Verifica-se a lição dos juristas João Batista Lazzari e Carlos Alberto Pereira de Castro[10]:

Em contraposição à aposentadoria, que é o direito do segurado à inatividade remunerada, a desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Dessa forma, estar-se-ia computando o tempo de labor exercido pelo segurado concomitantemente à sua jubilação, aproveitando assim as contribuições vertidas para o Instituto Previdenciário, assegurando o direito de renunciar a aposentadoria anterior e pleitear uma nova, desta vez com mais tempo de contribuição, e na maioria das vezes, consequentemente mais vantajosa.  

3.1 Da Desnecessidade De Devolução Dos Valores Da Aposentadoria Que Se Pretende Renunciar

A Renúncia à aposentadoria não impede o aproveitamento do tempo de serviço computado na jubilação porque efetivamente incorporado ao patrimônio do trabalhador. Tampouco há necessidade da devolução dos valores recebidos porque o ato de renúncia gera efeitos ex nunc, ou seja, não surte efeito para o passado, e enquanto aposentado o segurado fazia jus aos respectivos proventos.

Nesse sentido, é o posicionamento do STJ, em recurso repetitivo:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. 6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013)

Correia e Correia[11] ensina que não há necessidade de devolução de valores já percebidos, pois “em se tratando de ato de índole desconstitutiva, não haveria como se possibilitar qualquer retroação. Não havendo necessidade de devolução dos valores percebidos, diante da natureza revogatória da desaposentação”.

Assim, é firmado entendimento doutrinário e jurisprudencial que a devolução dos valores recebidos é indevida, haja vista que no caso em tela se opera os efeitos ex nunc, e diante da natureza revogatória da desaposentação.

3.2 A Posição Do Judiciário Sobre A Desaposentação

O INSS não reconhece o direito a desaposentação, sob o argumento de que fere o princípio da legalidade, justificando no art. 181-B do Decreto n. 3.048/99, onde menciona que as aposentadorias são irrenunciáveis.

De outro norte, em se tratando apenas de uma norma regulamentadora, extrapolou os limites à que está sujeita, pois apenas a lei pode criar, modificar ou restringir direito, conforme entabulado no inciso II, do art. 5º da Constituição Federal.

Por outro lado, o Judiciário Brasileiro vem se manifestando no sentido de que é possível a desaposentação, muitos processos já foram julgados procedentes pelo Judiciário, sem que haja a devolução dos valores já recebidos.

Nesse sentido, por exemplo, tomando por base o TRF da 4ª Região, citam-se alguns exemplos:

AGRAVO. PRECESSUAL. CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES.

A Seção Previdenciária deste Tribunal, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 5022240-12.2011.404.7000/PR, na sessão de 03/05/2012, decidiu no sentido de que a renúncia ao benefício anterior não implica a obrigação de devolver os valores recebidos pela aposentadoria a que busca renunciar.[12] – Grifou-se.

Este outro julgado, segue no mesmo caminho, tendo em vista a pacificação da matéria.

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR.

A renúncia ao benefício anterior não implica a obrigação de devolver os valores recebidos pela aposentadoria a que busca renunciar, consoante entendimento da Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 5022240-12.2011.404.7000/PR, na sessão de 03-05-2012, e do STJ.[13] 

Neste viés, traz-se alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.  REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO. NÃO CABIMENTO. RENÚNCIA DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. 1. O reconhecimento pelo STF da repercussão geral não constitui hipótese de sobrestamento de recurso especial. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, admite-se a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o segurado e da devolução dos valores percebidos. 3. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores percebidos. 4. Não cabe ao STJ, mesmo com a finalidade de prequestionamento, analisar suposta violação de dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do STF.[14] 

Em outro julgado, do Superior Tribunal de Justiça, pode-se também verificar como está pacífico o entendimento da desnecessidade de devolução dos valores percebidos pela antiga aposentadoria em sede de desaposentação:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA PENDENTE DE JULGAMENTO NO STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. RENÚNCIA DE APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. [...] 2. Admite-se a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário em que se encontre o segurado. 3. Agravo regimental não provido.[15] 

Pode-se verificar, portanto, que a matéria está de fato pacificada no Superior Tribunal de Justiça e nas cortes “a quo”, todavia, atualmente encontra-se pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário n. 661.256/SC.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. § 2º do ART. 18 DA LEI 8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO RE 381.367, DA RELATORIA DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização do tempo se serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária para a obtenção de benefício mais vantajoso. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa.[16]

Foi reconhecida a repercussão geral do tema através do voto do Ministro Ayres Britto.

Na hipótese do STF julgar desfavoravelmente à desaposentação, essa tese será extinta, não podendo mais ser pleiteado na justiça pelos segurados.

Por outro lado, julgando favoravelmente, o STF beneficiaria inúmeros segurados, fazendo com que os mesmos consigam um benefício mais vantajoso, seja no mesmo regime ou em outro.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Restou viável a utilização do instrumento jurídico da desaposentação para renunciar a aposentadoria atual e requerer uma nova mais vantajosa, seja no Regime Geral da Previdência Social, ou até mesmo em Regimes Próprios de Previdência.

O principal motivo deste instituto jurídico é dar um respaldo para todos aqueles aposentados, que mesmo após o jubilamento, continuaram a trabalhar e consequentemente verter contribuições para a Previdência Social.

Dessa forma, com a Desaposentação, o valor de sua aposentadoria aumentará na maioria dos casos, tendo em vista o acréscimo do tempo de contribuição e da idade do segurado.

Trata-se de um instituto inovador e de grande valia para todos aqueles segurados que continuaram a trabalhar após o seu jubilamento, todavia, ainda não se tem uma certeza jurídica, visto que através do Recurso Extraordinário 661.256/SC interposto pelo INSS, está pendente de recurso no Supremo Tribunal Federal, e sem prazo para decisão.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição Federal. In Vademecum. 15. Ed. São Paulo: Saraiva. 2015.

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1.304.513/PR, Ministro Castro Meira, DJe de 21.5.2012.

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1324196, Ministro Herman Benjamin. DJe de 16/08/2012.

Brasil. Supremo Tribunal Federal. RE 661.256/SC. DJe 26/04/2012. Voto do Relator Ministro Ayres Britto.

Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, AG 5017428-38.2012.404.0000/PR, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Celso Kipper, D.E. 18.12.2012.

Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, EINF 5000130-74.2011.404.7014/PR, 3ª Seção, Rel. Des. Fed. Roger Raupp Rios, D.E. 06.08.2012.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. e Lazzari, João Batista. Manual de direito previdenciário. 9. ed. Florianópolis. Conceito Editorial, 2005.

CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de direito da seguridade social. 5ºed. São Paulo. Saraiva, 2010.

FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Manual de Prática Previdenciária. 4. Ed. São Paulo: Anhanguera, 2011.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 14 Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

JUNIOR, José Cretella. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. Ed. São Paulo: LTr, 2010.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 25. Ed. São Paulo: Atlas, 2008.

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regras constitucionais dos regimes próprios de previdência social. 13 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2011.

[1] BRASIL. Constituição Federal. In Vademecum. 15. Ed. São Paulo: Saraiva. 2015

[2] BRASIL. Constituição Federal. In Vademecum.

[3] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. p.3. 14 Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

[4] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. p.3.

[5] TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regras constitucionais dos regimes próprios de previdência social. p.1. 13 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2011.

[6]JUNIOR, José Cretella. Direito administrativo brasileiro. p. 229. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

[7] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. p. 35. 5. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

[8] FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Manual de Prática Previdenciária. p. 502. 4. Ed. São Paulo: Anhanguera, 2011

[9] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. Ed. São Paulo: LTr, 2010.

[10] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. e Lazzari, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 509. 9. ed. Florianópolis. Conceito Editorial, 2005.

[11] CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de direito da seguridade social. p. 309. 5ºed. São Paulo. Saraiva, 2010.

[12] Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, AG 5017428-38.2012.404.0000/PR, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Celso Kipper, D.E. 18.12.2012

[13] Brasil. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, EINF 5000130-74.2011.404.7014/PR, 3ª Seção, Rel. Des. Fed. Roger Raupp Rios, D.E. 06.08.2012

[14] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1324196, Ministro Herman Benjamin. DJe de 16/08/2012.

[15]Brasil. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1.304.513/PR, Ministro Castro Meira, DJe de 21.5.2012.

[16] Brasil. Supremo Tribunal Federal. RE 661.256/SC. DJe 26/04/2012. Voto do Relator Ministro Ayres Britto.